Анотація
С удовольствием прочла статью проф. Б. Розовского[1]. Именно с удовольствием – настолько деликатно и вместе с тем в меру остро подана им защита, что его статья, безусловно, является образчиком изящной словесности. Да, так уже не пишут. Как говорил незабвенный Паниковский: «Таких людей уже нет, Шурочка! Раз-два и обчелся!» И это действительно так. Искренне уважая Бориса Григорьевича и преклоняясь перед тем, что сторонний от науки хозяйственного права ученый взялся за перо как за оружие, да еще и в предложенном стиле юридического сарказма, не могу ему не ответить (но только ему, ибо вряд ли в таком тоне следует продолжать общение со сторонниками хозяйственной концепции в праве).
Снова для ответа прибегаю к журналу «Юридичний радник», пользуясь безотказностью его шеф-редактора Владимира Николаевича Марченко, который любезно предоставляет самые разные возможности для дискуссий. Однако при этом я хочу его заверить, что вряд ли буду еще возвращаться к этой тематике (по крайней мере, в обозримом будущем), т.к. никакие доводы о вредности Хозяйственного кодекса (ХК) и способы их донесения до адресатов в настоящее время не достигают своего результата. Да и вряд ли, конечно, можно рассчитывать, что пристыженные хозяйственники опомнятся и предпримут активные меры к отмене ХК, после чего, дружно взявшись за руки с цивилистами, будут работать на совершенствование законодательства «в сфере экономики». А цивилисты, в свою очередь, «простив и забыв все», подставят свое плечо заблудшим коллегам. Идиллическая была бы картина, но, очевидно, следует искать другие способы спасения украинского права до его окончательного погребения в пучину хозяйственно-правовой мути.
На этот раз мой ответ будет состоять из трех частей.
Первая – художественная в стиле Сальвадора Дали, ибо мне представляется, что именно его параноидально-критический метод безупречно подходит к иллюстрации правовой ситуации с ХК.
Очень беспокоюсь, насколько мой рисунок будет правильно понят, но рассчитываю на высокий духовный уровень наших коллег, их широкое мировоззрение и снисхождение к моим талантам. Словом, не претендуя даже на самое скромное место в истории живописи, но не сдерживая порыв души воплотить в художественном образе поле деятельности ХК, в очередной раз пишу о сем опусе. И на этом я хочу покончить с параноидально-критическим методом не только в живописи, изображающей правдивую ситуацию с ХК, но и в литературном жанре, чтобы не надоесть читателям. Правда, есть еще одна причина для этого – желание пощадить В. Н. Марченко, которому в следующий раз бы пришлось публиковать ноты и прилагать к журналу диск с записью оратории под названием «Перерастет ли «Сватанье на Гончарівці» в «Свадьбу в Малиновке». Учитывая же его безотказность, было бы жаль
переориентировать такой солидный юридический журнал на иную сферу.
Вторая часть моей статьи будет касаться общих соображений по поводу ситуации, сложившейся в украинской правовой науке в связи с течением, называемым «хозяйственное право». Конечно, невозможно не заметить неприятия двух концепций – цивилистической и хозяйственной с их борьбой на протяжении десятилетий. Но более всего угнетают те последствия, которые это влечет за собой. Сегодня наблюдается три группы ученых, подвизающихся в хозяйственном праве.
Первой можно считать демократически настроенную по отношению к цивилистике группу ученых. Так, в нашей харьковской школе никаких антагонизмов между цивилистами и хозяйственниками не существовало и не существует. Уважаемый проф. И. Е. Красько, его любимая ученица И. А. Селиванова, почтенный проф. В. Н. Гайворонский, а в своей время и проф. Пушкин А. А. , который возглавлял кафедру гражданского права, а ныне – зав. кафедрой хозяйственного права Д. В. Задыхайло и Кє молодых и талантливых ученых-продолжателей традиций предпринимательского права – всегда были дружны и неотделимы от цивилистов. Можно утверждать, что эти ученые – цивилистическое крыло науки торгового и международного частного права. Правда, с некоторой оговоркой относительно проф. Гайворонского, который якшался с истинными хозяйственниками и высказывал отдельные позиции, несовместные с харьковской цивилистической школой. Однако мы его всегда любили и, невзирая на этакий «хозяйственный налет», от которого не сложно абстрагироваться, по существу его позиция в отношении цивилистических положений заслуживала уважения.
Ко второй группе можно отнести нейтралов, т.е. тех, которые не втягиваются в полемику не только о судьбе хозяйственного права, но и о его сущности, а просто пытаются с этим жить и работать, поясняя его положения, их применение на практике, т.е. делая все возможное, чтобы адаптировать эту данность к нашей реальной действительности. Из под их пера вышли фундаментальные научные труды, без которых немыслимо изучение таких правовых категорий, как интерес, юридические лица, акционерные общества, отдельные виды обязательств и проч. Это профессоры А. Г. Бобкова, О. М. Винник, В. С. Щербина, а также доцент О. А. Беляневич, адвокат и ученый С. А. Теньков и другие. Это мудрые люди. Они всегда будут выполнять свою сугубо профессиональную работу – учить, совершенствовать, словом – трудиться.
Наконец, третью группу составляют ортодоксы-хозяйственники профессоры В. К. Мамутов и Г. Л. Знаменский. Вряд ли можно было бы сюда причислить еще кого-либо из ученых, хотя потенциально к ним тяготеет доцент О. П. Подцерковный, что не может не настораживать, т.к. неизвестно с какой стати локальная агрессивность вдруг проявилась в таком спокойном и неконфликтном одесском университете. Это заставляет задуматься о причине, которая побудила зазеленеть одним ростком заскорузлое дерево хозяйственного права. Далеко не все так безобидно, когда молодые ученые начинают мыслить отмирающими категориями, да и что особенно тревожит – не в непосредственной близости от эпицентра ортодоксальности. Такая же псевдонаучность, откуда-то взявшаяся ярая убежденность, граничащая с разъедающей научную материю ядовитостью высказываний. Хочется, конечно, образумить: «Да полноте, голубчик! Вам ли так мыслить?» Но будем думать, что патологии здесь нет, это пройдет и будет возможно достаточно высокий потенциал новичков-ортодоксов направить в продуктивное русло, в котором эффективно работают большинство их коллег.
О замкнутости третьей группы свидетельствует то, что именно ее представители постоянно подвергают нападкам цивилистов, переиначивая все общепринятые и устоявшиеся в мире цивилистические категории, тормозя адаптацию украинского права в европейском пространстве. Большей мерой это объясняется их оправданием за свой некачественный продукт, появившийся как результат отстаиваемой ими теории и воплотившийся на нашу голову в виде ХК. Системные и мелкие ошибки, непродуманность и ущербность, словом все, о чем неоднократно писалось, и в чем упрекались создатели сего кодекса – очевидная причина их агрессивной атаки как формы обороны. Это можно понять, как и любую человеческую слабость, и даже простить, но не поощрять. И поэтому единственный выход – ХК отменить, уничтожив возможность порождения новых ортодоксов.
Третья часть является ответом на призыв проф. Розовского конструктивно работать по совершенствованию законодательства. Она посвящена анализу некоторых аспектов юридических
лиц – всего лишь части сферы правового регулирования обоих кодексов, но являющей показательной, т.к. подобное безобразие было проделано и с другими институтами гражданского права. Итак, Хозяйственный кодекс бомбардировал проект Гражданского кодекса, превратив цивилистическую идею с ее четким делением юридических лиц частного права только на две организационно-правовые формы, в расплывчатое пятно, стекающее из ст. 83 Гражданского кодекса в Хозяйственный кодекс с его многочисленными видами предприятий.
Что предлагали разработчики ГК? Стройную конструкцию деления юридических лиц частного права только на общества и учреждения. В свою очередь, общества предлагалось классифицировать на предпринимательские и непредпринимательские, каждое из которых также подлежало своей классификации. Первые – на хозяйственные общества и производственные кооперативы. Вторые – на многочисленные виды.
Рис. 2
Если бы этот подход был воспринят, не имели бы места такие юридические виды, как:
1) частное предприятие, которое было бы хозяйственным обществом с одним или несколькими учредителями;
2) арендное предприятие, которое вообще не имеет права на существование, т.к. с 1995 г. они не создаются и до сего времени сохранились лишь те, которые были созданы с 1992 по 1995 годы;
3) предприятия с иностранными инвестициями, которые по законодательству об иностранных инвестициях должны создаваться в известных организационно-правовых формах, т.е. быть хозяйственными обществами, в которых принимает участие иностранный инвестор;
4) совместные предприятия, которые создавались еще по союзному законодательству, позднее стали пониматься как предприятия с иностранными инвестициями, хотя в Законе Украины «О собственности», а позже и в ХК они определяются как предприятия, основанные на смешанной форме собственности. Они также должны быть преобразованы в хозяйственные общества;
5) иностранные предприятия, только что введенные ст. 117 ХК, ибо ранее таковых не было[3], также должны приобрести форму хозяйственного общества, единственным участником которого будет иностранный инвестор;
6) крестьянские (фермерские) хозяйства также по своей сути являются хозяйственными обществами и у них отсутствуют специфические черты, позволяющие утверждать об их особенной организационно-правовой форме;
7) предприятия объединения граждан, религиозной организации (ст. 112 ХК) также должны иметь форму хозяйственного общества, учредителем которого будет выступать соответствующая общественная организация, или политическая партия[3], или религиозная организация;
8) предприятия, создаваемые кооперативами, а также хозяйственными обществами (т.н. дочерние предприятия по ст. 9 Закона Украины «О хозяйственных обществах») также должны иметь форму хозяйственных обществ с одним учредителем – соответственно, кооперативом или хозяйственным обществом;
9) объединения предприятий (ассоциации, корпорации, концерны, консорциумы) также должны быть в форме хозяйственных обществ, т.к. те их различия, которые приведены в ст. 120 ХК, не содержат никаких отличительных признаков, позволяющих их отделить от обществ. Эти различия между ними касаются, в основном, целей их создания;
10) товарная биржа (ст. 279 ХК) также является обществом, но, учитывая то, что она не имеет цели получения прибыли, должна быть отнесена к непредпринимательским обществам;
11) фондовая биржа по ст. 360 ХК и ст. 33 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже» имеет форму акционерного общества, однако согласно указанному Закону она не имеет цели получения прибыли, а по ХК этот запрет отсутствует. Противоречие, имеющее место в Законе на протяжении 13 лет, должно быть устранено либо установлением, что фондовая биржа является прибыльной организацией и поэтому может создаваться в форме АО, либо наоборот, но тогда она будет непредпринимательским обществом. Кроме того, как прикажете понимать то, что товарная биржа – непредпринимательское общество, а фондовая – предпринимательское?
Таким образом, учитывая положения ст. 83 ГК о двух организационно-правовых формах юридических лиц, а также то, что общества могут быть созданы одним лицом[4], приходим к выводу не только о необходимости, но и безболезненности преобразования всех указанных выше предприятий и объединений в хозяйственные и иные общества.
Какие минусы при этом могут иметь место либо какие несогласия можно предположить со стороны хозяйственников с их расширительной концепцией видов предприятий[5]? Очевидно, ими могут быть:
– сужение возможностей выбора формы юридического лица и пренебрежение теми или иными отличительными признаками (чертами), характерными для предусмотренных в ХК их видов и, как следствие,
– невозможность создания таких юридических лиц, которые бы имели имущество на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.
В отношении первого упрека можно указать, что в ХК отсутствуют продуманные и однозначные критерии для классификации юридических лиц (предприятий, субъектов хозяйствования) [6]. Действительно, эти критерии настолько многообразны, что классификации, предлагаемые в ХК, даже не укладываются в те, которые предусмотрены в ст. 63 и соответственно в главах 8-11 ХК. Так, их можно представить таким образом (см. рис 3).
Однако при всем желании все расставить по схеме и проследить логику, этого сделать не удается, т.к. невозможно ответить на такие вопросы:
а) почему хозяйственные общества основаны на частной собственности, а кооперативы – на коллективной[7]?
б) правильно ли считать, что частные предприятия (как предприятия, основанные на частной форме собственности) – это и есть хозяйственные общества, т.е. ЧП=ХО? Или нет? Или частное предприятие – это отдельная форма юридического лица, т.е. может ли быть создано частное предприятие как таковое? И если да, то чем оно отличается от хозяйственного общества, исходя из того определения, которое дается в ст. 113 ХК?
в) как понять, где вид, а где организационная форма предприятий из указанных в ст. 63 ХК? Это тождественные либо различные понятия? Если тождественные, то зачем их употреблять вместе, если же различные, то что же представляет собой каждое из них?
г) как понять выбранный в ст. 63 ХК критерий деления предприятий «в зависимости от формы собственности»: как то, что они имеют имущество, принадлежащее им на праве частной, коллективной, государственной, коммунальной собственности или нет? Если именно это имеется в виду, то при чем здесь смешанная форма собственности? Почему частное, коллективное, коммунальное и государственное предприятия действуют «на основе» соответствующей формы собственности, а есть предприятие, «основанное» на смешанной форме собственности. Мало того, что оно не имеет наименования, подобное вышеуказанным[8], ему не соответствует и форма собственности, ибо хозяйственные общества могут быть созданы физическими и юридическими лицами, а также с участием государства. Тогда оно должно попадать в категорию предприятий со смешанной формой собственности. Так или нет?
Также непонятно то, как соотносятся между собой «основанные на (той или иной) собственности» и «имеет имущество на праве (той или иной) собственности». То есть, будет ли верным утверждать, что предприятия, основанные на коллективной форме собственности, являются собственниками, которым принадлежит имущество на праве коллективной собственности? Отнюдь нет, ибо в главе 10 ХК предприятия объединений граждан, основанные на коллективной форме собственности, сами собственниками не являются, а имущество им принадлежит на праве хозяйственного ведения либо оперативного управления. Напротив, кооперативы, основанные на коллективной собственности, сами же являются собственниками. Разве можно что-либо понять при этом подходе, да и есть ли в этом научный подход?
д) как соотнести деление предприятий на предприятия, основанные на смешанной форме собственности, и иные (ч. 1 ст. 63 ХК), с одной стороны, и то, что в гл. 11 указываются лишь иные (арендные, предприятия с иностранными инвестициями и проч.), а нигде не содержится регулирования предприятий, основанных на смешанной форме собственности с указанием того, что к ним относится.
Вопросы можно было бы продолжать, и я действительно уже третий год добросовестно пытаюсь на них дать ответы, разобраться, что к чему, разложить все по полочкам. Не может ведь быть такого, чтобы придумана была классификация совершенно непонятного предназначения, без квалифицирующих признаков, с двояким пониманием и отнесением одной структуры одновременно и к другой?
Тогда я попыталась расшифровать «Код да Винчи»: основываясь на другом делении предприятий – на унитарные и корпоративные. Сразу скажу, стало полегче. Тут уже и критерии, какие-никакие имеются (ч. 4 ст. 63 ХК), словом, на что-то похоже.
Однако тщетно и здесь найти логику, т.к. снова-таки возникают вопросы:
а) куда отнести т.н. государственные или национальные АО – к государственным предприятиям или хозяйственным обществам?
б) выходит так, что частное предприятие может быть как унитарным, так и корпоративным в зависимости от количества их учредителей (участников): если один учредитель – унитарное частное предприятие, а если несколько – корпоративное? Перестают ли тогда хозяйственные общества с одним учредителем (ч. 1 ст. 79 ХК) быть корпоративными предприятиями, ведь исходя из предыдущих рассуждений, частное предприятие и есть хозяйственное общество?
в) как соотнести подобную классификацию с правами предприятия на свое имущество? Надо понимать, что если это корпоративное предприятие, то оно собственник, а если унитарное – то нет? Возможно ли по ХК, чтобы частное предприятие, созданное одним лицом, было собственником? А если это общество с ограниченной ответственностью, то оно же в любом случае будет собственником, невзирая на количество участников?
г) зависит ли существование предприятия как унитарного или корпоративного от количества участников или от наличия у них (у него) или отсутствия корпоративных прав? Может ли учредитель частного предприятия, созданного в форме общества с ограниченной ответственностью[9], продать (уступить) лишь часть своих прав по отношению к этому предприятию (корпоративных прав), вследствие чего будет уже не один, а несколько участников общества с ограниченной ответственностью?
д) как вообще мыслили себе разработчики ХК замену единственного учредителя частного предприятия, вопрос о чем широко дискутировался на страницах юридической прессы и который безболезненно решается с помощью структуры компании одного лица (общества с ограниченной ответственностью или акционерного общества с одним участником или, соответственно, акционером).
Назвав по пяти вопросов на каждую классификацию, я лишь иллюстрирую проблематику, однако вопросы этим не исчерпываются.
Люди добрые, но кто-нибудь и когда-нибудь даст ответы на эти вопросы? И кто в состоянии вообще это сделать? А если к тому же собрать все вопросы, имеющиеся к ХК, то их будет такое количество, что даже смотреть на их перечень страшно! И, наверное, тогда лишь становится понятным, почему ортодоксальные хозяйственники не ведут полемику по существу, не пояснят народу, зачем это все было придумано и как вообще могло это кому-то прийти в голову? Неужели это не своего рода террористический акт, о котором я писала в «Юридической практике»[10]? Или неужели это не хуторское мышление[11] сподобило на его создание?
По поводу недопустимости по ГК создания таких юридических лиц, которые бы имели имущество на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, я уже неоднократно высказывалась. Мои аргументы сводятся к тому, что эти квазивещные права явились порождением господства государственной собственности в советский период права. Они основаны на определенной концепции «монолитности государственной собственности», недопустимости ее «растаскивания» по отдельным государственным предприятиям с наделением их правами собственника. Это понятно. Но что сейчас понуждает создавать юридических лиц-несобственников? Какие-такие интересы и причины кроются за этим? Как ни крути – их просто нет. Эта устаревшая правовая конструкция не обслуживает ныне интересы какой-либо четкой концепции. В гражданском обороте должны быть только собственники! Никаких исключений быть не должно! Этому должно способствовать не перетягивание модели «право собственности – право хозяйственного ведения» на юридические лица частного права, а постепенное ее устранение вообще с преобразованием государственных предприятий в хозяйственные общества как собственников. При этом у государства останется либо весь пакет акций, либо оно их будет постепенно продавать (приватизировать).
Снова-таки: скажите на милость, чему это противоречит? И какую альтернативу, кроме бредовой ахинеи ХК, можно еще предложить? Если можно, давайте обсудим!
Вместо чистосердечного признания в своих ошибках и покаяния мы слышим одно и то же: чем критиковать, давайте работать – согласовывать, устранять, совершенствовать. Это как прикажете понимать? С больной головы на здоровую? Вы там напортачили такое, что уму непостижимо, а мы всем миром должны выгребать (не буду уточнять что)?! Мы же не можем в угоду нескольким лицам и в их оправдание (даже из чувства жалости) быть сторонними наблюдателями той ситуации, которая сложилась.
Честно сказать, меня очень интересует, создавал ли кто-нибудь из отцов и сторонников ХК юридическое лицо такой организационной формы (или вида – ведь это для ХК не принципиально), как иностранное предприятие или предприятие с иностранными инвестициями? Хотелось бы подержать в руках устав предприятия, на титульном листе которого было бы написано «Устав иностранного предприятия «ФИКУС». Не менее интересно было бы понаблюдать за иностранным инвестором, который этот устав будет держать в руках или за теми иностранными компаниями, которые будут заключать с нашим иностранным предприятием «Фикус» контракты. Обхохочешься! А то и надо бы на разработчиков ХК наложить епитимью – поработать в регистрационной палате месяц-другой, где и объясняться, что они имели в виду.
Если серьезно, то выход, как уже неоднократно заявлялось, один – отменить и отрегулировать все должным образом в ГК, внеся туда необходимые изменения. Это будет нелегко, однако принципиальные трудности – отдельный разговор, о чем речь пойдет в следующей статье, но уже без ерничанья.
Поэтому, уважаемый Борис Григорьевич! Право, ваше джентельменски подставленное плечо тут не поможет, даже веря в то, что желание помочь хозяйственникам сохранить лицо было искренним. И мои статьи не следует оценивать как беспощадный бой («кровавый, святой и правый»). Это не так. Я хочу лишь нормального уровня правового регулирования в Украине, который не позволяет достичь ХК, а значит – мое стремление отнюдь не личностного характера, а просто «за державу обидно». ■
[1] Буги-вуги на кладбище или Марш Мендельсона на свадьбе? // Юридичний радник. – 2005. – № 6. – С. 82-90.
[2] В отношении иностранных предприятий следует указать вообще непонятно откуда взявшееся их определение, ибо было общепринято считать, что таковыми являются юридические лица, созданные и зарегистрированные вне территории Украины. Смысл введения в оборот такого термина также непонятен, ибо не ясно, чем будут они отличаться от иных юридических лиц, в том числе с участием иностранного инвестора, созданных на территории Украины.
[3] Последняя – с учетом ограничений, предусмотренных для них, т.е. только если деятельность создаваемой ею структуры будет сводиться к массовой информации, продажи общественно-политической литературы и т.п.
[4] Исключая полные и коммандитные общества.
[5] При этом не будем дискутировать вопрос о том, что предприятие по ГК является объектом, а не субъектом права. Будем исходить из условности: предприятие – юридическое лицо.
[6] Это касается как юридических лиц частного, так и публичного права. Но пока мы будем рассматривать только первую группу юридических лиц.
[7] Даже если снова-таки абстрагироваться от того, что коллективной формы собственности с 1996 г. в Украине не существует.
[8] Например, тогда логично было бы ожидать, что ХК сохранит предусматриваемое ранее ст. 2 Закона Украины «О предприятиях в Украине» совместное предприятие.
[9] Конечно, я вынуждена здесь прибегать к терминологии, употребляемой в ХК.
[10] Спасибо-Фатеева И. В. ХК – терракт «хозяйственников» или цивилисты предупреждают: Хозяйственный кодекс опасен для Украины // Юридическая практика. – 2004. – № 8. – 24 февраля. – С. 22.
[11] Спасибо-Фатеева И. В. Кодексы на хуторе близ Европейского союза // Юридическая практика. – 13.04.2004. – № 15.
