НАУКОВИЙ ВИСНОВОК
щодо вирішення спору про місце проживання дитини за відсутності відповідного висновку органу опіки та піклування
I. ВСТУПНА ЧАСТИНА
Метою підготовки цього висновку є з’ясування наслідків відсутності у справі висновку органу опіки та піклування щодо вирішення спору про місце проживання дитини.
Висновок підготовлено на запит відповідно до п. 3.3. розд. 3 Положення про Науково-консультативну раду при Верховному Суді, затвердженого Постановою Пленуму Верховного Суду від 02 лютого 2018 року № 1.
Для підготовки наукового висновку поставлені такі питання:
- Чи допускає стаття 19 СК України виключення щодо неотримання письмового висновку органу опіки та піклування при розгляді справ, де участь органу опіки та піклування при розгляді справ є обов’язковою, з огляду на неможливість надати такий висновок, зокрема, у зв’язку із перебуванням дитини за межами країни, перебуванням дитини на непідконтрольній території, неможливість встановити місце фактичного перебування дитини з одним із батьків тощо.
- Чи може бути на час воєнного стану надано під час розгляду справи фаховий висновок відповідного органу іншої держави з огляду на те, що національні органи опіки та піклування не мають можливості дослідити умови проживання дитини поза межами країни, а отже й надати власні висновки.
II. АНАЛІТИЧНА ЧАСТИНА
- В ч. 4 ст. 19 Сімейного кодексу України (далі – СК) зазначаються категорії справ, у яких участь органу опіки та піклування є обов’язковою при розгляді судом спорів, що випливають із сімейних відносин. До них, зокрема, належать спори щодо: а) участі одного з батьків у вихованні дитини (ст. 159 СК); б) визначення місця проживання дитини (ст. 161 СК).
Згідно із ч. 5 ст. 19 СК орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв’язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
З вищенаведеного слідує проміжний висновок, що при розгляді судами спорів, що випливають із сімейних відносин, орган опіки та піклування:
а) безпосередньо бере участь у судових засіданнях при розгляді спору; б) надає суду письмовий висновок щодо розв’язання спору:
- який базується на обстеженні умов проживання; та/або
- який базується на інших документах, які стосуються справи.
- Повноваження органів опіки та піклування надавати висновки, їх вид і форма деталізуються у Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов’язаної із захистом прав дитини (затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 р. № 866) – далі також Порядок.
Відповідно до п. 72 вказаного Порядку працівник служби у справах дітей за місцем проживання (перебування) дитини проводить бесіду з батьками та відвідує дитину за місцем проживання, про що складає акт обстеження умов проживання за формою згідно з додатком 9, а також звертається до соціального закладу та/або фахівця із соціальної роботи для забезпечення проведення оцінки потреб сім’ї з метою встановлення спроможності матері, батька виконувати обов’язки з виховання дитини та догляду за нею.
Під час розгляду питання про визначення місця проживання дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання батьківських обов’язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, стан здоров’я дитини, факти вчинення домашнього насильства стосовно дитини або за її присутності та інші вагомі обставини.
Згідно із п. 74 Порядку під час розгляду судом спорів між батьками щодо виховання дитини районна, районна у мм. Києві та Севастополі держадміністрація, виконавчий орган міської, районної у місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної ради об’єднаної територіальної громади подає суду письмовий висновок про способи участі одного з батьків у вихованні дитини, місце та час їх спілкування, складений на підставі відомостей, одержаних службою у справах дітей в результаті проведення бесіди з батьками, дитиною, родичами, які беруть участь у її вихованні, обстеження умов проживання дитини, батьків, а також на підставі інших документів, які стосуються зазначеної справи.
При цьому слід наголосити на тому, що органи опіки і піклування надають юридичні послуги і не є правоохоронними органами, які наділені повноваженнями проводити слідчі дії. Органи опіки та піклування, будучи органами державної влади або місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).
- Наведені вище положення ст. 19 СК та Порядку знайшли своє відображення у процесуальному законодавстві, з якого слідує, що такі органи займають самостійне процесуальне становище, беручи участь у судовій справі.
Так, згідно із ч. 6 ст. 56 Цивільного процесуального кодексу (далі – ЦПК) органи державної влади та місцевого самоврядування можуть бути залучені судом до участі у справі або брати участь у справі за своєю ініціативою для подання висновків на виконання своїх повноважень. Участь зазначених органів у судовому процесі для подання висновків у справі є обов’язковою у випадках, встановлених законом, або якщо суд визнає це за необхідне.
У ч. 6 ст. 57 ЦПК зазначається, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, які беруть участь у справі для подання висновку, мають процесуальні права та обов’язки, встановлені для учасників справи (ст. 43 ЦПК).
Отже, надання висновку є однією із форм участі органів державної влади та місцевого самоврядування у цивільному процесі.
Також аналізуючи ч. 6 ст. 57 ЦПК, можна дійти висновку, що ці суб’єкти мають юридичний інтерес, оскільки вони наділені правом висловити свою думку щодо вирішення справи по суті, що суттєво відрізняє їх від спеціаліста та експерта в судовому процесі. Така юридична заінтересованість пов’язана з компетенцією відповідних органів і не носить цивільно-правового характеру, однак зберігає юридичний характер, бо випливає з компетенції вказаних органів.
Це відрізняє відповідні органи від експерта та спеціаліста, котрі відносяться до осіб, які сприяють здійсненню судочинства. Відповідно, експерт та спеціаліст не мають юридичного інтересу та не зацікавлені у результаті вирішення справи по суті. Вони повинні бути незалежними та самостійними у здійсненні своєї діяльності. У них немає матеріального юридичного інтересу, оскільки вони не є суб’єктами спірного правовідношення, їм непритаманний і процесуальний інтерес, адже вони не зацікавлені у результатах вирішення справи по суті. Діяльність експерта та спеціаліста є абстрагованою від будь-яких інтересів сторін, на відміну від органів державної влади та місцевого самоврядування.
Тобто в контексті уповноважених органів як учасників цивільного процесу слід говорити не про наявність спеціальних знань, а про наявність спеціальних повноважень щодо надання відповідного висновку та вираження у ньому позиції щодо вирішення справи по суті.
- Для того, щоб відповісти на питання про те, чи допускається неподання висновку з боку органів опіки і піклування і які процесуальні наслідки при цьому настають, необхідно визначитися із тим, яка правова природа такого висновку і яке значення він має для суду.
Статус цих висновків у чинному законодавстві залишається не визначеним, що призводить до дискусійності питання про їх значення для суду.
Насамперед слід зазначити, що на відміну від висновку експерта висновок органів державної влади та місцевого самоврядування не є результатом спеціального дослідження. В даному випадку відповідний орган у межах своєї компетенції надає конкретний правовий висновок щодо результатів вирішення справи по суті на основі відповідного досвіду та повноважень органу.
Висновок експерта згідно із ст. 76 ЦПК відноситься до засобів доказування, в той час як висновок органів державної влади та місцевого самоврядування за чинним цивільним процесуальним законодавством не є засобом доказування. Це питання є проблемним у науці цивільного процесуального права.
Виникає питання щодо доказового значення відповідних висновків, оскільки у ч. 2 ст. 57 ЦПК висновки владних органів не передбачені у якості засобу доказування. Такий висновок немає для суду наперед встановленого значення, суд не пов’язаний доводами, викладеними у ньому. Суд може не погодитися з висновком органу опіки і піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини (ч. 6 ст. 19 СК). Однак, у будь- якому разі суд повинен визначити мотиви, з яких він вважає встановленою наявність або відсутність фактів, викладених у висновку органу державної влади чи місцевого самоврядування, бере до уваги або відхиляє його.
Органи державної влади та місцевого самоврядування надають свої висновки не з метою роз’яснення, відповідно їх висновки не носять консультативного характеру. Такі висновки мають за меті захист законних прав та інтересів особи. Особливою ціллю участі у судовому процесі суб’єктів, передбачених ст. 56 ЦПК, є захист «чужого» інтересу від свого імені. Тобто, висновок органу опіки і піклування повинен містити не тільки фактичні обставини, встановлені під час дослідження тих чи інших обставин, що стосуються дитини, але і висновки цього органу з приводу цих фактів (доказів), а також позицію щодо того, як повинна бути вирішена справа, виходячи з її обставин із урахуванням завдань і захисту прав та інтересів дітей.
Отже, висновок органів державної влади та місцевого самоврядування містить не тільки відповідні відомості, закріплені в письмовому вигляді, а й конкретну позицію уповноваженого органу з приводу результатів розгляду справи по суті.
Виходячи із наведеного, висновок владних органів містить дві складові: 1) відомості про факти, на основі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що мають значення для правильного розгляду та вирішення справи; 2) рекомендацію конкретного органу про те, як необхідно з точки зору державного інтересу (захист прав та інтересів дітей) вирішити справу, тобто висновок про факти та право.
Вказане дозволяє віднести висновки до засобів доказування (письмових доказів). Як й інші докази, вони не мають для суду наперед встановленої сили.
- Також з’ясування потребує питання про те, як має діяти суд у випадку, коли орган опіки та піклування, залучений до участі у справі, не надає висновок. Це може відбутися як із суб’єктивних, так і з об’єктивних причин. До останніх якраз і можна віднести перебування дитини за межами країни, перебування дитини на непідконтрольній території тощо.
Згідно положень ст. ст. 251-252 ЦПК вказане не може слугувати підставою зупинення провадження у справі.
Безумовно, у випадку неможливості надати висновок, який ґрунтується на обстеженні умов, орган опіки і піклування з метою захисту інтересів дитини має використати всі можливі варіанти одержання інформації і оцінки обставин, що склалися, і за можливістю надати висновок з посиланням на бесіди із родичами, знайомими, або з посиланням на інші документи та із вказівкою на те, що обстежити безпосередньо умови проживання неможливо.
Однак винесення рішення у справі не може ставитися у залежність від наявності чи відсутності відповідного висновку. Адже згідно із ч. 1 ст. 2 ЦПК завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб. Органи державної влади і місцевого самоврядування, надаючи висновок, діють паралельно із судом – захищаючи права та інтереси дитини і тим самим (в ідеальному варіанті) допомагають суду здійснювати захист відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК.
Такі висновки, безумовно, мають велике значення для ухвалення судом законного, обґрунтованого та справедливого рішення. Адже висновок органів державної влади та місцевого самоврядування формується із урахуванням досвіду у певній сфері, в межах компетенції відповідного органу та на основі його повноважень.
Однак, не вчинення таких захисних дій з боку владного органу у вигляді неподання висновку не може слугувати підставою для відмови або для зволікання у захисті з боку суду. Адже здійснення правосуддя, захист прав та інтересів дітей не може ставитися у залежність від можливості здійснення владними органами своїх повноважень.
Тому у випадку ненадання висновку органом опіки та піклування, залученим до участі у справі, суд може надати додатковий строк відповідному органу, відклавши розгляд справи. Однак відмовити у винесенні рішення у справі чи зупинити провадження у справі через відсутність такого висновку суд не може.
Також із чинного законодавства не слідує, що висновок органу опіки та піклування може бути єдиним допустимим доказом за ч. 2 ст. 78 ЦПК, коли обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Тобто в окресленому випадку не застосовується правило про те, що додаткові докази можуть лише доповнювати та конкретизувати, а не підміняти ті докази, які відповідно до законодавства визначені як належні докази певних обставин.
Враховуючи зазначене, у разі відсутності висновку суд має приймати рішення, виходячи із інших допустимих та належних доказів, які містяться у матеріалах справи.
- Фаховий висновок відповідних органів іноземних держав не є висновком органу опіки і піклування в розумінні ч. 5 ст. 19 СК та ч. 6 ст. 56 ЦПК.
Тим не менш такий фаховий висновок може являти собою окремий письмовий належний та допустимий доказ. Тобто за своєю юридичною природою такий висновок може розцінюватися лише як засіб доказування, адже може містити відомості про факти, на основі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що мають значення для правильного розгляду та вирішення справи. І такий доказ має оцінюватися судом за правилами ст. 89 ЦПК за своїм внутрішнім переконанням у взаємозв’язку з іншими доказами, так і окремо.
ІІІ. ВИСНОВКИ
Вищенаведене надає можливість зробити такі висновки:
щодо питання № 1: чинне законодавство допускає винесення судом рішення у справі із залученням органу опіки і піклування, проте за відсутності їх висновку у матеріалах справи;
щодо питання № 2: фаховий висновок відповідного органу іноземної держави може являти собою письмовий доказ, який оцінюватиметься судом за правилами ст. 89 ЦПК за своїм внутрішнім переконанням у взаємозв’язку з іншими доказами, так і окремо. Однак такий висновок не є висновком органу опіки та піклування в розумінні ч. 5 ст. 19 СК та ч. 6 ст. 56 ЦПК.
Кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри цивільного права № 1 Національного юридичного університету України імені Ярослава Мудрого, член НКР при ВС
М. В. Ус
