(Де-)конструювання іпотеки: роздуми про акцесорність, властивості належної іпотеки і розробку нового іпотечного законодавства для країн із перехідною економікою або навіть майбутної євроіпотеки («eurohypotec»)

У статті професора Ханса Фредріка Мартинуссена досліджується ключова проблема європейського іпотечного права — акцесорність іпотеки та її невідповідність сучасним потребам кредитування. Автор показує, що сувора акцесорність ускладнює забезпечення майбутніх і коливних вимог, блокує рефінансування, сек’юритизацію й синдиковані позики, а також створює ризики втрати забезпечення при тимчасовому погашенні боргу. Через історичну фрагментованість європейські системи виробили різні гібридні конструкції, які прагнуть подолати ці недоліки.

Розглядаючи німецький Grundschuld, скандинавські та швейцарські іпотечні листи та моделі іпотеки на максимальну суму, автор доводить, що всі вони спрямовані на забезпечення гнучкості й відокремлення речового забезпечення від конкретної вимоги. При цьому жодна система не має ні чисто акцесорної, ні повністю незалежної іпотеки. Особливу увагу приділено ризикам незалежних моделей — передусім можливості надмірної виплати добросовісному набувачеві та проблемам доведення розміру боргу при зверненні стягнення.

У статті також аналізуються труднощі передання прав за іпотекою, роль агентів забезпечення у синдикованих кредитах та значення електронної реєстрації. Автор підкреслює, що складні моделі, такі як Grundschuld або pantobligasjon, виявилися непридатними для правових систем Східної Європи через технічну громіздкість і низьку прозорість.

У висновках формулюються риси «належної» сучасної іпотеки: конструктивна простота, можливість забезпечення майбутніх і змінних зобов’язань, придатність до електронної реєстрації та баланс інтересів кредитора й боржника. Перспективи Eurohypothec оцінюються як обмежені для масового кредитування, але потенційно значущі для комерційної нерухомості та транскордонних фінансових операцій.

1. Grimaldi, (2006). L’hypothèque rechargeable et le prêt viager hypothécaire. La Semaine Juridique, 947–951. [in French]
2. Simler, P., & Delebecque, (2016). Les sûretés. La publicité foncière (7th ed., p. 400). Dalloz. [in French]
3. Stuerner, R. (2017). Das deutsche Immobiliarsachenrecht und die Funktion des deutschen Notariats im Spiegel der Rechtsvergleichung. Deutsche Notar-Zeitschrift (DNotZ), 931–933. [in German]
4. Aynes, L., Crocq, P., & Aynes, A. (2006). [Title unspecified] (2nd ed., p. 286). [in French]
5. Baur, F., & Stuerner, R. (2009). Sachenrecht (pp. 617–618). C.H. Beck. [in German]
6. Kaser, M. (1976). Studien zum römischen Pfandrecht. Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 233–289. [in German]
7. Kaser, M. (1979). Studien zum römischen Pfandrecht II. Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 319–345. [in German]
8. Mincke, W. (1987). Die Akzessorietät des Pfandrechts (pp. 39–50). Dunker & Humblot. [in German]
9. von Bar, C., & Drobnig, U. (2004). The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe (pp. 341–342). Sellier. [in English]
10. van Vliet, L. P. W. (2009). Mortgages on immovables in Dutch law. In M. Hinteregger & T. Borić (Eds.), Sicherungsrechte an Immobilien in Europa (pp. 287–288). LIT. [in English]
11. Medicus, D. (1971). Die Aksessorietät im Zivilrecht. Juristische Schulung (JuS), 497–504. [in German]
12. Steven, A. J. M. (2009). Accessoriness and security over land. Edinburgh Law Review, 13, 388. [in English]
13. Lawson, F. H., & Rudden, B. (2002). The Law of Property (3rd ed., p. 129). Oxford University Press. [in English]
14. American Law Institute. (n.d.). Restatement of the Law, Mortgages (pp. 9, 12). [in English]
15. Rupp, S. (2015). Grundpfandrechte zwischen Flexibilität und Schutz (pp. 508–509). Mohr Siebeck. [in German]